El Constitucional estudia la abstención de Francisco Hernando en el recurso sobre el matrimonio gay

Resulta que el magistrado del Tribunal Constitucional Francisco José Hernando fue anteriormente presidente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y, junto a otros vocales de aquel Consejo, como Adolfo Prego, pertenecientes ambos a la mayoría conservadora de entonces, emitieron sin que nadie se lo pidiera un estudio sobre la 'inconstitucionalidad' del Estatut catalán, así como la ley de matrimonio gay.

Ese hecho podría propiciar una recusación en toda regla contra Francisco José Hernando; recusación que se podría promover desde sectores favorables a la constitucionalidad de la ley, alegando que este magistrado, desfavorable a la denominación de 'matrimonio' para la unión gay, estaría 'contaminado'.

Ante esa posibilidad, Francisco José Hernando ha planteado él mismo su propia abstención en el procedimiento, y eso es lo que está estudiando el Alto Tribunal antes de entrar a fondo en el estudio del recurso de inconstitucionalidad interpuesto en su día por el Partido Popular contra la citada ley de Rodríguez Zapatero.

Un informe tan polémico como la propia ley

En aquel documento del CGPJ, titulado "Informe sobre la reforma del Código Civil en materia de matrimonio entre personas del mismo sexo", la mayoría conservadora del Consejo General del Poder Judicial de ese momento, presidido por el hoy magistrado del Constitucional Francisco José Hernando, hacía las siguientes "Conclusiones y sugerencias finales":
 "Primera.- Ante la realidad jurídica, social e histórica del matrimonio una reforma como la analizada debe ser motivo de una más profunda reflexión y debate, recabando cuantos informes y pareceres fuere preciso.

"Segunda.- La realidad social de uniones de hecho entre personas homosexuales puede hacer aconsejable que se les procure un tratamiento que les de seguridad jurídica, lo que puede implicar la necesidad de que esas uniones sean contempladas por el ordenamiento jurídico.

"Tercera. - En la satisfacción de tal objetivo, el legislador no puede adulterar una institución como el matrimonio. Si esas personas requieren por razones de seguridad jurídica, propia, de terceros o, sin más, de justicia una determinada regulación en Derecho, la opción no puede consistir en desnaturalizar-pérdida de recognoscibilidad jurídica- una determinada institución jurídica que presenta unas características bien claras, perfiladas no sólo por el dato de su desarrollo en el tiempo sino por su consustancialidad.

"Cuarto. - Abrir el matrimonio a las personas homosexuales ofrece serios y muy fundados dudas sobre la constitucionalidad. Además, la posibilidad de que parejas homosexuales adopten implica postergar el interés superior del menor, declarado como tal prioritario por los tratados suscritos por España en materia de Derechos fundamentales y supeditar ese interés a la necesidad de una minoría de que sus tendencias homosexuales sean homologadas.

"Quinta.- Aun cuando se regulase el matrimonio entre personas del mismos sexo, en este momento y en esa norma debería excluirse expresamente la regulación de la adopción por las esas parejas hasta que haya un pronunciamiento del Tribunal Constitucional y, en todo caso, hasta que la sociedad protagonice debate un debate profundo sobre la materia.

"Sexta.- En todo caso y para el caso de que no hubiere motivos de inconstitucionalidad, hay razones que hacen jurídicamente desaconsejable tal iniciativa. La satisfacción jurídica de una parte mínima de la población no puede hacerse a costa de adulterar el contenido esencial de una institución ni a trastocar los fundamentos del Derecho de Familia.

"Séptima.- La realidad actual de dispersión normativa en materia de uniones de hecho exige que desde el estado se aborden la necesidad de una normativa básica que fije unos criterios unitarios, de ahí que cuando esa norma aun no existe sea desaconsejable abordar una media no urgente como es el matrimonio entre personas del mismo sexo.

"Octava.- Fundar la reforma en bases movedizas como la conciencia o la demanda social o un mal entendido sentido de la dignidad de la persona o de búsqueda de la igualdad, dejan a nuestro ordenamiento sin resortes ni bases jurídicas para rechazar modelos matrimoniales ajenos a nuestra cultura jurídica que con entera facilitad acabarían por imponerse (vgr. matrimonio poligámico)".

Sugerencias del CGPJ en 2008

"Por lo tanto, el Consejo General del Poder Judicial sugiere:

"Primero. - Más reflexión pues no es prudente, por satisfacer a un grupo poblacional cierto pero minoritario, que un instituto garantizado como es el matrimonio, perfectamente delimitado en sus características jurídicas y que afecta a la inmensa mayoría de los ciudadanos, quede alterado en un elemento identificador, obvio y consustancial -la heterosexualidad-, con las consecuencias que conllevará. Especialmente acuciante es esta llamada la reflexión respecto de la adopción.

"Como decía hace meses el expresidente de Gobierno francés, el socialista Lionel Jospin (Le Journal du Dimanche, 16 de mayo de 2004), se han creado 'las instituciones para fundar y apoyar a las sociedades', 'el matrimonio es, en su principio y como institución 'la unión de un hombre y de una mujer'. Continuaba señalando que tal definición no es aleatoria, y con referencia a la adopción por homosexuales, Jospin se remite no a la inclinación sexual sino 'a la dualidad de sexos que caracteriza nuestra existencia, que es la condición de la procreación y, en consecuencia, de la continuidad de la humanidad. Esta es la razón por la que la filiación de un niño siempre se ha establecido con relación a los dos sexos. El género humano no se divide entre heterosexuales y homosexuales -se trata de una preferencia- sino entre hombres y mujeres'.

"Sirva esta cita -quizás inusual en un Informe-, al menos para advertir de lo controvertido de la materia, de forma que la iniciativa informada por su calado y consecuencias merecería un mayor debate y reflexión y, por tanto, su paralización.

"Segunda. - Se invita a indagar en el diseño de figuras jurídicas que se ajusten a la especialidad de una hipotética regulación de una convivencia libre, basada en la unión por tiempo indefinido, sujeto a libre ruptura por causas legalmente previstas y con determinados efectos jurídicos.

"En este sentido la figura del contrato o pacto de convivencia es una vía que puede acometerse para buscar una solución no sólo al régimen jurídico de las uniones con un componente sexual, sino a todo aquel núcleo de convivencia que requiere que un específico régimen jurídico que, más allá de pactos o acuerdos que ex artículo 1255 del Código Civil, puedan estipularse".
 
>> LEA DE FORMA ÍNTEGRA EL INFORME DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL