1. Desde la publicación de la STS (1ª)
de 9 de mayo de 2013, han sido muchas las consultas dirigidas a este Centro de
Investigación sobre el alcance de la declaración de "abusividad por falta de
trasparencia" declarada respecto de las cláusulas suelo incluidas en los
contratos con las entidades demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.,
Cajamar, Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito (hoy Cajas Rurales Unidas,
S.C.C.) y Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra (hoy NCG banco
S.A.U).
2. Para un correcto entendimiento
de la peculiar limitación del fallo de la sentencia, ha de tenerse en cuenta
que la entidad demandante (AUSBANC CONSUMO, con adhesión posterior del
Ministerio Fiscal) ejercitó una acción colectiva de nulidad y cesación por
entender que las cláusulas suelo incluidas en los contratos predispuestos por
las demandadas e incorporados al proceso eran abusivas por falta de
reciprocidad. Sin embargo, el Tribunal
Supremo rechazó dicha tesis y acabó declarando que las cláusulas suelo son intrínsecamente lícitas, pero pueden
ser abusivas y por lo tanto, nulas, cuando, como en el caso de las impugnadas, carecen de la transparencia exigida en el art. 80.1 TRLCU, de manera
que no permiten al consumidor
identificar la cláusula como definidora del objeto del contrato (sic) y/o
conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.
3.
El Tribunal
considera que los efectos de la declaración de nulidad no se pueden extender a cualesquiera cláusulas suelo incluidas en
contratos de otras entidades no demandadas. En realidad, ni siquiera podrán
ser aplicables a otras cláusulas suelo incluidas en contratos de las propias
entidades demandadas que no sean los constitutivos del objeto de dicha demanda.Según la sentencia, los efectos del
fallo quedan limitados "a quienes oferten
en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se
hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos". Y
dado que cualquier aditamento informativo tendrá el efecto de excluir la
cláusula en cuestión de tal declaración de nulidad, el colofón es asimismo una
publicidad de la sentencia atípica, sesgada, en la que no procede la publicación de las cláusulas cuya utilización se prohíbe
junto a la del fallo (cuya publicación en prensa sí se acuerda) y sin
perjuicio del mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de
la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo que ordena el
art. 22 LCGC.
4.
Según el TS,
ello es así porque: a) AUSBANC no solicitó expresamente su eficacia a otras
entidades que no fueran parte demandada; y, b)
por el casuismo propio de la nulidad cuando la misma no se debe al
desequilibrio contractual de las partes sino a las deficiencias de información
que las hacen no transparentes.
5.
No es éste el
lugar apropiado para enjuiciar y criticar la sentencia del Tribunal Supremo.
Tampoco queremos especular con opiniones propias más o menos razonables, sino
transmitir a nuestros lectores lo que resulta incuestionable después de la
sentencia.
En consecuencia, este Centro
emite las siguientes respuestas al conjunto de las consultas planteadas:
1.
Hay que tener presente, y no
dejarse engañar por acosos mediáticos, que la STS ha declarado de forma
inconcusa que las cláusulas suelo son "per se" lícitas y no abusivas.
2.
Las entidades financieras no
demandadas y no condenadas por la STS no están obligadas por esta sentencia a modificar,
alterar o suprimir sus cláusulas suelo-techo. Sin perjuicio de ello, el Banco
de España les ha pedido que "se acomoden" a la STS, lo que no tiene mucho
significado práctico.
3.
Lo anterior es procedente incluso
si tales cláusulas son idénticas a las cláusulas de las entidades incluidas en
el ámbito de la sentencia. Porque la cláusula suelo como tal- afirma la STS- no
es abusiva "per se", sino que puede llegar a serlo a tenor de las
circunstancias, que la hagan no transparente para el consumidor.
4.
Las cláusulas suelo condenadas
por la sentencia, por no ser abusivas, no pueden ser inscritas ni publicadas en
el Registro de Condiciones Generales.
5.
Para determinar que una cláusula
suelo-techo de una entidad ajena a la STS es no transparente será preciso
iniciar un proceso judicial enteramente nuevo. No cabe discutir este extremo en
una imaginaria fase de ejecución de la STS 9.5.2013, que no puede afectar a
estas entidades.
6.
Las entidades financieras
comprendidas y condenadas por la STS pueden pactar en el futuro préstamos y
créditos hipotecarios con las mismas cláusulas suelo y techo que vinieran
acostumbrando, siempre que se tomen el cuidado de hacer que resulten
"transparentes" para el acreditado. Si estas nuevas cláusulas tampoco
resultaran, a pesar de ello, transparentes, es cuestión que tendría que ser litigada
en un nuevo proceso, y no quedaría cubierto por la cosa juzgada de la
sentencia.
7.
Las anteriores consideraciones
sirven para responder también a la cuestión de si la doctrina y efectos de la
STS se extienden a préstamos y crédito no hipotecarios con consumidores.
8.
En los contratos hipotecarios
existentes y cubiertos por el efecto de cosa juzgada de la STS, la entidad
financiera no puede proceder por su propia autoridad a modificar el contrato a
efectos de hacerse cargo del fallo de la sentencia. Toda novación requiere el
consentimiento de ambas partes. Tampoco pueden las entidades tomar por sí
mismas ninguna "iniciativa" que permita convertir en transparentes cláusulas
que no fueran transparentes en el momento del otorgamiento de la hipoteca.
Ángel Carrasco y Carmen González
Catedrático de Derecho Civil y director del Centro de Estudios de Consumo (CESCO) de la Universidad de Castilla-La Mancha, y profesora de la Universidad de Castilla-La Mancha, respectivamente