El oscuro abismo Parot

El mismo dolor y rabia que sentimos muchos al ver anulada la Doctrina Parot y por ello a criminales múltiples liberados de prisión después de condenas ridículas en relación con los odiosos y crueles delitos cometidos nos puede hacer entender como se puede forzar el derecho penal retributivo para violar sagrados principios como la irretroactividad de la ley o "nulla poena sine lege" y por supuesto "in dubio pro reo". Es el oscuro abismo que nos atrae con el vértigo de venganza.

Y el mismo día se publica en estas páginas la decisión argentina para que todas sus representaciones en el exterior faciliten las denuncias contra el franquismo por "genocidio" y/o "lesa humanidad" desde 1936. Pero la sentencia anulando la "Doctrina Parot" serviría también para anular las condenas del Tribunal de Núremberg por crímenes "contra la Humanidad" cometidos antes de 1945, cerrando la puerta a perseguir al franquismo por cualquier acto similar cometido antes de esa fecha.

Veamos. El diputado de ERC Joan Tardà ha presentado en Buenos Aires, ante la justicia argentina, una querella por el fusilamiento de Lluís Companys hace 73 años. Gracias a las luces de la Ilustración hemos establecido claros principios sobre la carga de la prueba, la irretroactividad del Derecho Penal y las decisiones a favor del acusado en caso de duda renunciando a la venganza como principio teleológico inspirador de la pena. Pero siguen existiendo tendencias retribucionistas y persiste un lastre religioso basado en la expiación de los más graves delitos a través del sufrimiento del delincuente. Olvídense de la compasión al delincuente proclamada por Concepción Arenal ya en el siglo XIX. El infierno eterno para los pecadores arraigó demasiado bien en el inconsciente colectivo.

Sin embargo, La civilización nos ha proporcionado una teoría de las penas basada en el Derecho Penal como última ratio, llamado a intervenir sólo cuando resulte absolutamente necesario proteger a los ciudadanos, y, para ello basado en la prevención del futuro delito, recluyendo al reo para salvaguardar a la sociedad y enfatizando la resocialización y rehabilitación del delincuente, y así lo recoge la Constitución en su artículo 25, 2 "Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social..." 

Joan Tardà y la cancillería argentina juegan con una deliberada confusión cuando pretenden que lo sucedido antes de 1945 sea un delito "contra la humanidad", y por ende no prescrito,  además de justificar así la intromisión de tribunales de otro país en virtud del principio de justicia universal aplicable en los casos de esos crímenes.

Tal vez sea oportuno recordar entonces las circunstancias en que los tribunales de Núremberg sentaron las bases del Derecho Penal Internacional desde finales de 1945. Desde el primer momento hubo voces críticas, si bien pocos se atrevieron a desafiar a los vencedores, temerosos de ser acusados de simpatías con el nazismo. El tribunal fue creado "ad hoc" por las potencias vencedoras para enjuiciar únicamente a los vencidos, y los vencedores se constituyeron, además de en legisladores, en jueces de su propia causa, violando así varios principios legales como el de la imparcialidad del juzgador, la necesidad de una "lex previa", "lex certa", "lex scripta" y "lex stricta" al juzgar delitos inexistentes antes de 1945 como el genocidio y/o "la lesa humanidad".

El prestigiado jurista austriaco Hans Kelsen para defender la doctrina de Núremberg escribió "The Rule against Ex Post Facto Laws and the Prosecution of Axis War Criminals" (1945) y también en "Will the Judgement in the Nuremberg Trial Constitute a Precedent in International Law?" (1947). Trataba de relativizar el hecho de que se hubieran dictado condenas y ejecutado personas con leyes "ex post facto" acuñadas a medida, y lo hacía con tres endebles argumentos esgrimidos también por quienes pretenden abrir procesos penales al franquismo por delitos contra la humanidad, como Joan Tardà por una condena y fusilamiento en 1940.

Kelsen razonaba que no hay diferencia psicológica entre la aplicación de una norma retroactiva y la aplicación de una norma irretroactiva que el sujeto obligado desconoce, pues la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento. No deja de ser un penoso psicologismo aplicable también para justificar la Doctrina Parot.En segundo lugar argumentaba que el principio de irretroactividad no se puede aplicar al Derecho Internacional Consuetudinario, lo cual es absurdo, pues para considerar a la jurisprudencia como fuente legal debe existir un precedente que considerar como ley. Y eso tampoco sucedía en Núremberg en 1945. Y el tercer argumento se basaba en la misma gravedad de los crímenes juzgados, pues no podían ser dejados sin castigo, decía Kelsen. Es decir, un crimen que no existía antes de 1945 justifica con su gravedad tipificada "ex post facto" su juicio y condena "de acuerdo con la opinión pública del mundo civilizado". Ese es el razonamiento. Como justificar la reinstauración de la pena de muerte a garrote vil en España por la indignación de una opinión pública calentada por los medios más sensacionalistas. De hecho eso sucedió en las civilizadas Holanda y Noruega, donde la pena capital, suprimida en 1870 y 1905 fue reintroducida y aplicada para ejecutar a los considerados "colaboracionistas" con los nazis, a pesar de que la irretroactividad también implica que nunca se impondrá una pena más grave a la aplicable en el momento de la comisión del delito. Por muy horroroso que fuera el genocidio nazi o la barbarie etarra. Por eso, se anula la Doctrina Parot, aplicando de manera consecuente y firme la irretroactividad de la "Nulla poena sine lege", a pesar de que Kelsen, en Núremberg, la hubiera justificado "por la gravedad de los crímenes". 

La irretroactividad no puede ser relativa, como decía Kelsen o sostienen otros. Es la garantía de los débiles frente al arbitrio de los poderosos como los Estados Unidos, cuyos conceptos legales se han impuesto en el Derecho Penal Internacional basados en la "Common Law" anglosajona, desconocedora de la doctrina de la prescripción dado el carácter prepotente y vengativo de las lecturas del Antiguo Testamento en el "Cinturón de la Biblia" del Medio Oeste americano. Bajo esa máscara llamada "hacer justicia" se esconde muy a menudo la Ley de Lynch o Guantánamo y la oscura atracción del abismo. Y también las pretensiones de Tardà y la cancillería argentina de vengar penalmente lo sucedido hace más de siete décadas, durante el franquismo. 

La amnistía de 1977 dejó libres a 1.232 reclusos de ETA, de modo que más de 70 asesinatos anteriores quedaron impunes, algunos sin juzgarse siquiera. A veces el doloroso precio del progreso civilizado incluye la amnistía, el perdón y la prescripción de los delitos. Y también la irretroactividad cuando impide imponer una condena más grave que la pena aplicable en el momento de la comisión del delito. Por mucho que cueste resistirse a la pulsión de la venganza de sangre hay bienes jurídicos superiores por los que dejarse guiar.