La Audiencia ‘desarma’ las tesis de la juez del Mercantil

La sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid ha estimado los recursos presentados por Gas Natural e Iberdrola contra la decisión del Juzgado Mercantil número 3 de Madrid de paralizar la OPA de la compañía gasista sobre Endesa y ha levantado la suspensión cautelar dictada en marzo. Pero el auto contiene algunas claves ocultas, como el varapalo que la Audiencia da a la juez mercantil, cuyas tesis desarma.

El auto asegura que "no había lugar a la adopción de las medidas cautelares instadas por  Endesa", ya que "en principio no cabe apreciar el comportamiento colusorio" que denunciaba la eléctrica. Cabe recordar que el juzgado mercantil dictó la suspensión cautelar mientras resolvía la denuncia de Endesa contra Gas Natural e Iberdrola por presunto pacto colusorio (concertación previa), que la eléctrica basaba en la forma de un acuerdo de compraventa de activos entre ambas.

Endesa había reclamado el levantamiento de estas medidas cautelares puesto que la situación actual es distinta y la OPA de E.ON ha superado todos los trámites. Sin embargo, el auto publicado el martes señala que esta petición "no releva a esta sala de la obligación de resolver los recursos planteados", puesto que persiste el interés en saber si "eran procedentes".

 El auto muestra su discrepancia con la decisión del juzgado mercantil, ya que afirma que “esta tesis ha obtenido el respaldo de la resolución recurrida, que actúa con extrema laxitud al respecto al partir de la mencionada concepción posibilista del “fumus bonis iuris” por lo que se conforma con realizar algunas referencias carentes de la adecuada concreción. Además, destaca que “este Tribunal discrepa de la resolución del Juzgado, y no sólo por esa endeble cimentación, sino porque no se concede en ella atención suficiente a la explicación razonable  proporcionada por las demandadas”.

En segundo lugar, el auto resalta que el acuerdo que Gas Natural e Iberdrola anunciaron en su día era razonable, ya que  afirma que “el acuerdo de 5 de septiembre suscrito entre Gas Natural e Iberdrola, se explica, y no hay que extrañarse de ello, pues no se entrevé ilicitud, dentro de esa estrategia de GN por hacerse con el control de ENDESA”. Además, indica que el acuerdo "nunca fue ocultado, pues no sólo fue notificado a las autoridades competentes sino además explicado ante los medios de comunicación social, con comunicados y ruedas de prensa sobre su contenido y lo que perseguía con el mismo".

 En cuanto al la legimitidad del acuerdo entre Gas Natural e Iberdrola, el auto afirma que “lo relevante es que los denominados planes de remedios no están prohibidos en la legislación española, aunque por el momento carezcan de regulación en ella (así, el Libro Blanco de la Competencia  proponía que se incluyese tal posibilidad en nuestra normativa y así se prevé en el Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia-art. 59.1)”.

Por último, el auto afirma que “este pronunciamiento revocatorio ha de conllevar la imposición a la entidad solicitante de las cautelas de las costas ocasionadas en la primera instancia”. Además, resalta que “ENDESA  ha tratado de utilizar todo su arsenal contra la operación emprendida por GN, planteando también pretensiones ante los Juzgados de lo Mercantil, pero no todas las armas que aquélla sea capaz de esgrimir han de resultar idóneas para combatirla.”