La Audiencia Provincial ha decidido levantar las medidas cautelares impuestas a la opa de Gas Natural sobre Endesa por el Juzgado Mercantil número 3 de Madrid por presUnto pacto colusorio con Iberdrola, según consta en el auto de la resolución de este tribunal.
En concreto, los magistrados la sección vigésimo octava de la Audiencia Provincial acordaron estimar los recursos de apelación de Gas Natural e Iberdrola contra el auto dictado el pasado 21 de margo por la juez Miriam Iglesias.
La Audiencia Provincial revoca de esta manera la suspensión de la opa de Gas Natural al entender que "no había lugar a la adopción de las medidas cautelares instadas por Endesa contra aquéllas".
Además, declara "carente de objeto el recurso de apelación interpuesto por Endesa contra la citada resolución". Endesa presentó un recurso donde pedía una rebajar hasta un millón de euros el aval solicitado de 1.000 millones de euros para mantener la demanda.
La Audiencia Provincial asegura que es consciente de que el interés de Endesa en el sostenimiento de las medidas ya no es el mismo que cuando las interesó, pues han ocurrido acontecimientos que han llevado a la eléctrica a plantearse el alzamiento de las mismas por entender que ya no cumplen el fin para el que sirvieron en su momento.
Este tribunal sostiene que "discrepa del concepto de apariencia de buen derecho, que es presupuesto legalmente exigido para la adopción de una medida cautelar en sede judicial, del que parte de la resolución recurrida". Por ello, afirma que "en modo alguno bastará, con desechar los casos que se corresponden con una probabilidad elevada de íntegra desestimación de la demanda, sino que será preciso algo más para considera que se cumple el requisito de 'fumus bonis iuris'".
Con ello, la Audiencia Provincial asegura que si se desea obtener una medida cautelar, la parte que la solicita deberá aportar justificación suficiente que revele que lo más probable es que el derecho que trata de ejercitar en el litigio principal vaya a merecer un juicio favorable. "No se trata de prejuzgar, pero sí de constatar que la pretensión de la parte solicitante tiene el grado de solidez necesario para justificar la concesión de la tutela cautelar", añade el auto.
Finalidad jurídica del acuerdo
El tribunal indica que la resolución del Juzgado Mercantil número 3 de Madrid no concede la atención suficiente a la explicación razonable proporcionada por las demandadas (Gas Natural e Iberdrola) sobre la finalidad jurídica del acuerdo para el reparto de activos de Endesa, el cual "nunca ha sido ocultado".
El auto afirma que el acuerdo no solo fue notificado a las autoridades competentes, sino además explicado ante los medios de comunicación sociales, con comunicados y ruedas de prensa sobre su contenido y lo que se perseguía con el mismo.
La Audiencia Provincial subraya que en el acuerdo del 5 de septiembre de 2005 "no se entrevé ilicitud" y, aunque reconoce que el acuerdo no tiene sentido sin la OPA, afirma que "la operativa resulta lógica", sobre todo "si no se pierde de vista que Gas Natural habría adquirido experiencia en el intento frustrado de hacerse con Iberdrola en 2003".
El acuerdo "ni se constituye en presupuesto de la OPA de Gas Natural no condiciona la misma, por lo que los alegatos de Endesa no pueden ser utilizados como síntoma de colusión", añade el auto.
El fallo de esta sección recoge que no debe cuestionarse el acuerdo sobre activos de Endesa haya de concebirse como parte del plan de remedios (desinversiones) que Gas Natural estima inicialmente necesario para facilitar la aprobación de la OPA, porque este tipo de planes "no están prohibidos en la legislación española, aunque de momento carezcan de regulación en ellas".
Por último, la Audiencia asegura que el sistema de determinación del precio de adquisición de los activos que se prevé en el mencionado acuerdo tampoco merece la consideración de indicio revelador de posible colusión como sostiene Endesa, ya que se sujeta a reglas objetivas, pues deberá ser el establecido como 'fair market value' por uno o varios bancos de negocio referido al día de toma de control, en su caso, de Endesa por Gas Natural.
Esta resolución de la Audiencia de levantar las cautelares está en línea con la dictada por el Tribunal Supremo, que decidió el pasado miércoles levantar las cautelares sobre la OPA de Gas Natural impuestas en contra del acuerdo del Consejo de Ministros que autorizaba la operación.
Cinco días de plazo
Una vez que el proceso vuelve a estar abierto, el consejo de administración de la Comisión Nacional de Valores (CNMV), que colgó en su página web el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, fijará un calendario de cinco días para que tanto Gas Natural como E.ON mejoren sus respectivas ofertas mediante el procedimiento de sobre cerrado.
E.ON se ha comprometido a mejorar su oferta hasta los 35 euros por acción (34,5 euros después del último dividendo de la eléctrica), mientras que la de Gas Natural se situaría actualmente en torno a los 23 euros por título.
Por su parte, el máximo órgano de gobierno de Endesa tendrá que pronunciarse en un plazo de cinco días sobre las ofertas una vez que se conozcan las eventuales mejoras de cada OPA y, a continuación, convocar junta de accionistas con un plazo de antelación de como mínimo de un mes.
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