FUNDAMENTOS JURÍDICOS
I. Sobre el objeto del proceso, la prueba, la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo".
Objeto del proceso. Limitaciones al alcance de esta sentencia.
El objeto del proceso en el juicio oral se delimita con los escritos de calificación de las acusaciones en relación a los procesados.
La sentencia, por lo tanto, contesta a las cuestiones planteadas dentro de esos límites con la finalidad de declarar o excluir la responsabilidad criminal de los procesados.
Sobre la prueba
En el proceso penal español, para formar la convicción sobre las cuestiones fácticas sobre la que verse cada procedimiento en particular, pueden valerse los tribunales de pruebas directas, personales o reales, mediatas o inmediatas, preconstituidas o sobrevenidas, históricas o míticas. Mas como la delincuencia suele actuar a espaldas de cualquier testigo y no gusta de cometer sus acciones punibles con publicidad, tratando de esquivar así su responsabilidad son también pruebas válidas las indiciarias, indirectas o conjeturables, mediante las cuales, partiendo del hecho(s) antecedente, se obtienen otros, llamadas consecuentes, siendo indispensable que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, esto es, y parafraseando lo preceptuado en el antiguo art. 1253 del C.C., que el lazo de unión entre antecedente y consecuente no sea tenue y filiforme, sino que la inferencia o deducción obtenida sea racional y responda a los dictados de la lógica de la ciencia y la experiencia.
Actualmente dicha prueba indiciaria está regulada en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable a la jurisdicción penal con carácter supletorio -art. 4 LEC- que dice:
"A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el hecho admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.
La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción".
Como sostiene la jurisprudencia, en sentencias que por conocidas hacen innecesaria la cita concreta, la convicción judicial puede formarse y descansar en prueba de carácter indiciario con la consecuencia de enervar la presunción de inocencia siempre que aquella satisfaga, al menos, dos exigencias básicas:
1º) Que los hechos base o indicios estén plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas; sean plurales -o, excepcionalmente único pero de singular importancia-; que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y que no se excluyan unos a otros sino que se apoyen reforzándose mutuamente.
2º) Que en la sentencia se explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la autoría o participación en el mismo de los acusados, razonamiento que debe responder a las reglas de la lógica y del criterio humano (inducción o inferencia).
Esta inducción o inferencia es necesario que sea razonable en el doble sentido de no ser arbitraria, absurda o infundada y, además, que responda a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que los hechos base acreditados conduzcan sin forzamiento alguno al dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)
Presunción de inocencia e in dubio.
El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro ordenamiento con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley -artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-.
"El derecho a la presunción de inocencia (...) alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales" (SsTS de 28 de marzo de 2001 y de 18 de marzo de 2002).
Es doctrina general que “las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal” (STC 31/1981 y STS de 12 de noviembre de 1998). Ello no obstante, el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario en el caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida durante el plenario a contradicción con las debidas garantías, (STC 59/1991 y STS de 21 de marzo de 1997).
Incluso no cabe descartar de modo absoluto cierto valor de prueba a las diligencias practicadas por la policía, siempre que se hayan practicado conforme a Ley y hayan sido ratificadas a presencia judicial, corroboradas por otras pruebas o, incluso, los funcionarios de policía ante quienes se produjeron declaren como testigos en el juicio oral (arts. 103.1, y 126 CE, art. 547 LOPJ, arts 282 y 297.2 LECrim; y SSTC 152/1987, 217/1989, 80/1991; y SSTS de 28 de enero de 2002, y de 22 de abril de 2005).
La valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Asimismo y respecto de la prueba practicada, además de su necesidad de reproducción en el acto del juicio oral, para que pueda enervar la presunción de inocencia, se exige que aquella abarque la existencia del hecho punible así como todo lo ateniente a la participación que en él tuvo el acusado (TC. 138/92), es decir, como precisan las ssTC. 76/94 y 6.2.95, el derecho a la presunción de inocencia implica en una de sus fundamentales vertientes "que la sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la evidencia tanto de la existencia de un hecho punible como de la culpabilidad de los autores", más como corolario de lo anterior la función de la fijación de hechos, que por esencia corresponde al juzgador, ha de realizarse desde la perspectiva que impone el principio "in dubio pro reo" (TC. 31/81, 13/82), principio este que debe distinguirse de la presunción de inocencia pues ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa (ssTS. 13.12.89, 6.2.90, 15.3.91, 10.7.92, 24.6.93 y 29/44). Es decir como recuerda la sTS. 27.4.96 el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que resuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero si tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él.
Y es de este modo como el principio "in dubio pro reo" revela su interna conexión con el derecho a la presunción de inocencia. Ello implica, en definitiva, que si tras haber agotado todos los medios probatorios disponibles y procedimentalmente admisibles que puedan emplearse en base al deber de esclarecimiento que incumbe al Juez, no llega a aclararse el supuesto de hecho lo suficiente como para convencer al Tribunal de la concurrencia de los presupuestos negativo y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad...”». (STS de 17 de noviembre de 2004)
El principio "in dubio pro reo" tiene carácter procesal. Su ámbito propio de aplicación está en la valoración de la prueba, pues opera en supuestos en los que el Tribunal, tras valorar la válidamente producida, no pueda llegar a una convicción seria y firme sobre los hechos imputados o sobre la intervención en ellos del procesado, caso en el que esa situación -que puede ser también de incertidumbre o duda- debe resolverse a favor del reo o acusado.
Por lo tanto, ofrece un valor instrumental en orden a la resolución de conflictos en los que se carece del soporte de una prueba de cargo idónea para poder sentar criterios de certeza sobre la participación responsable del señalado como autor de un hecho delictivo.
Se trata, en suma, de un principio auxiliar, no integrado en precepto sustantivo alguno al tener naturaleza procesal, que equivale a una norma de interpretación dirigida al Tribunal sentenciador y que, en todo caso, debe ser tenido en cuenta al ponderar todo el material probatorio.
En este sentido se ha pronunciado en innumerables sentencias el Tribunal Supremo, por todas, SsTS de 20 abril y 25 junio de 1990, 11 julio y 30 octubre de 1995 y 21 abril de 1997.I. 1.
I.1. Petición de nulidad de la totalidad del sumario por la indefensión derivada del prolongado secreto del sumario.
I. 1.1. La totalidad de las defensas han invocado como causa de nulidad la indefensión derivada del prolongado secreto de las actuaciones que acordó el instructor y que, afirman, les ha impedido tomar conocimiento de las diligencias practicadas y proponer otras.
Además, añade la defensa de BASEL GHALYOUN y de JAMAL ZOUGAN, al no afectar el secreto al Ministerio Fiscal, “se ha quebrado el principio jurídico procesal de igualdad de armas consagrado en nuestras leyes adjetivas produciendo clara indefensión”.
También es queja generalizada que tras alzarse el secreto no se aceptó por el instructor la práctica de una sola de las diligencias interesadas por las defensas.
La pretensión de las partes no puede ser acogida.
El secreto de las actuaciones está procesalmente previsto y es jurídicamente admisible -v. art. 302 LECr.- sin más restricción que tal medida no deberá prolongarse más tiempo del que sea estrictamente necesario para preservar el fin legítimo de la investigación judicial del hecho y permitir, mediante su levantamiento progresivo o de una sola vez, que las partes procesales puedan tener conocimiento de todas las diligencias practicadas en la causa antes de que se acuerde la conclusión del sumario para poder instar lo que a su derecho convenga.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos son concordes en esta materia.
Así, el Tribunal Constitucional –por todas SSTC 174/2001, de 26 julio y 176/1988, de 4 de octubre- declara la constitucionalidad de esta medida y su compatibilidad con los derechos fundamentales, añadiendo que el tiempo de duración del secreto del sumario no es dato relevante en orden a apreciar si se ha producido o no indefensión. Así, ésta se producirá con independencia del tiempo más o menos prolongado de duración de la medida si su adopción no fue razonable o si no aparece debidamente justificada y, en todo caso, si no se concede la oportunidad posterior para defenderse frente a las pruebas –sic- que en el sumario y bajo la vigencia del secreto hayan sido practicadas (en el mismo sentido la SsTS de 26 de diciembre de 2005, 11 de julio de 2003 y otras muchas).
Lo esencial no es si el secreto se prolongó más o menos tiempo sino si estaba justificado y si se produjo o no indefensión, lo que dependerá de que pudieran o no pedir diligencias de investigación, diligencias que son admitidas o denegadas por el instructor mediante auto susceptible de recurso ante la Sala, de modo que si denegadas por el instructor no se recurre la resolución correspondiente tampoco habrá indefensión.
Por lo tanto, habrá de examinarse si teniendo en cuenta la fecha de alzamiento del secreto pudieron o no las partes interesar nuevas diligencias y si solicitadas fueron denegadas, en cuyo caso sólo si fue recurrida la resolución denegatoria del instructor cabría potencialmente la producción de indefensión, pues si la parte se aquietó con la negativa no puede luego alegar el defecto como causa de nulidad.
Por último, aun dándose todos los presupuestos anteriores potencialmente productores de indefensión, habrá de comprobarse si esta en efecto se produjo a la vista de la prueba propuesta, admitida y practicada por la Sala, pues sólo la vulneración del derecho de defensa en la extensión dicha despliega efectos anulatorios del proceso, constituyendo cualquier otra limitación indebida del derecho fundamental un defecto o una irregularidad, reprochable o no, pero con alcance limitado no productor de nulidad.
Examinaremos en primer lugar si había resolución judicial habilitante de la medida restrictiva del derecho de defensa para, seguidamente, analizar el tiempo de duración del secreto y, por último examinar si se produjo o no indefensión material.
I. 1.2. Autos declarando el secreto y sus prórrogas.
Al día siguiente de los atentados, el 12 de marzo de 2004, el instructor dicta auto acordando el secreto de la actuaciones por plazo de treinta días.
Dicho auto contiene en sus razonamientos una amplia justificación de la legalidad general de la medida, con cita de los preceptos legales aplicables y de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Derechos Humanos aplicables al caso.
Por el contrario, en cuanto a la explicación de la necesidad del secreto en el caso concreto el instructor se limita a consignar de forma breve que se están investigando delitos de "asesinato terrorista y estragos", y que la plena utilidad y eficacia de las diligencias que se están practicando "a instancias de la Unidad de Policial que lleva la investigación" -sic- exige tal medida, lo que, aunque como denuncian las partes, por su generalidad, pude valer para cualquier supuesto con solo cambiar el tipo de delito, no tiene consecuencia alguna.
La defensas obvian que, en primer lugar, el control de la necesidad o no del secreto ha de hacerse a posteriori, una vez alzado éste, pues sólo entonces es posible comprobar si era o no útil y/o necesario para indagar sobre la naturaleza del hecho y las posibles responsabilidades de los sospechosos; y, en segundo lugar, que una explicación detallada en el auto que declara el secreto de porqué se limita el conocimiento del sumario a las partes frustraría, por definición, su finalidad.
La resolución judicial es suficiente formal y materialmente.
En cuanto a las prórrogas, todas están acordadas dentro del plazo correspondiente -autos a los folios 6366, 11801, 15660, 19047, 22042, 23514, 24998, etc. hasta 79070 de fecha 9 de marzo de 2006-.
Es cierto que los primeros autos son idénticos y están güeros de contenido, limitándose su fundamentación a consignar que no han variado los motivos por los que se declararon secretas las actuaciones -véanse los tres primeros de fechas 7 de abril, 10 de mayo y 10 de junio de 2004, ff. 6366, 11801 y 15660-. Pero estos autos deben entenderse complementados en su fundamentación por lo expuesto en el auto de 14 de junio de 2004 que denegaban la reforma del de 10 de mayo -unido a los folios 15924 ss.- y en los autos de 14 de febrero, 14 de marzo, 4 y 31 de octubre y 3 de noviembre de 2005 y 26 de abril de 2006, ff. 37726, 39164, 65072, 66505, 66621 y 86850-, que de forma más extensa justifican la prolongación en el tiempo de la medida que se conjuga con alzamientos parciales del secreto, como veremos posteriormente.
En cualquier caso, lo relevante, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, su volumen, complejidad y ramificaciones de la investigación ya en esos primeros momentos, es el dictado de la resolución de prórroga en relación con aquellas otras que alzan parcialmente el secreto, en tanto que denotan un efectivo control judicial de la necesidad de la medida (en este sentido la STS de 29 de abril de 2005).
I. 1.3. Duración del secreto.
El devenir procesal seguido en relación con esta cuestión es el que se refleja en el siguiente
Cuadro resumen sobre el
SECRETO DE LAS ACTUACIONES
FOLIO CONTENIDO
62 Auto de fecha 12/03/04 decretando el secreto de las actuaciones por plazo de 30 días
842 Auto de fecha 11/03/04 decretando el secreto de las actuaciones de las diligencias previas 88/04
6366 Auto de fecha 7/04/04 prorrogando el secreto de las actuaciones
11801 Auto de fecha 10/05/04 prorrogando el secreto de las actuaciones
15660 Auto de fecha 10/06/04 prorrogando el secreto de las actuaciones hasta el 11/07/04
15924 Auto de fecha 14/06/04 desestimando recurso de reforma de auto de prórroga de actuaciones de fecha 10/05/04
17231 Auto de fecha 18/06/04 acordando entre otras medidas, el alzamiento parcial del secreto de las actuaciones
19047 Auto de fecha 9/07/04 prorrogando el secreto de las actuaciones
20816 Auto de fecha 27/07/04 acordando alzar parcialmente el secreto de las actuaciones en lo que afecta a las declaraciones testificales del DIA 12/05/04
22042 Auto de fecha 9/08/04 prorrogando el secreto de las actuaciones
23514 Auto de fecha 30/08/04 prorrogando el secreto de las actuaciones
24993 Auto de fecha 9/10/04 acordando alzar parcialmente el secreto de las actuaciones en lo que respecta a las declaraciones de IVÁN GRANADOS PEÑA y JOSÉ EMILIO SUÁREZ TRASHORRAS, a los informes y pericias que figuran en la causa relativos al origen y procedencia de sustancias explosivas y detonadores, así como sobre el tipo de todas las sustancias intervenidas en las actuaciones
24998 Auto de fecha 8/10/04 prorrogando el secreto de las actuaciones
25417 Auto de 19/10/04 que decreta el alzamiento parcial del secreto en lo que afecta a las declaraciones judiciales de JAVIER GONZÁLEZ DÍAZ y SERGIO ÁLVAREZ SÁNCHEZ
26441 Auto de 26/10/04 que acuerda alzar parcialmente el secreto de las actuaciones en lo que afecta a las declaraciones policiales y judiciales del imputado RUBÉN IGLESIAS DÍAZ
26953 Auto de fecha 8/11/04 prorrogando el secreto de las actuaciones
29457 Auto de fecha 9/12/04 prorrogando el secreto de las actuaciones
30386 Auto de fecha 14/12/04 acordando el alzamiento parcial del secreto de las actuaciones
32838 Auto de fecha 8/01/05 prorrogando el secreto de las actuaciones
33570 Providencia 10 de enero de 2005 uniendo todos los escritos y
comunicando a las partes que se les facilitará la parte alzada secreta
en soporte CD con las advertencias legales
34296 Oficio de la Sala de lo Penal Sección Cuarta por el que se acompaña
certificación de la resolución recaída en RAA nº 247/04 que desestima
recurso de reforma contra el auto de 09.07.04 y 09.08.04 de prórroga de
secreto.
35588 Providencia por el que se acuerda estarse a lo acordado a los autos alzando, parcialmente el secreto, en relación con escrito presentado por
La representación de RAÚL GONZÁLEZ PELÁEZ
37370 Auto de fecha 8/02/05 prorrogando el secreto de las actuaciones
37726
Auto de 14 de febrero por el que se acuerda desestimar los recursos de reforma interpuestos contra autos de 8 de noviembre y 9 de diciembre y 8 de enero de 2005 que acordaban prorrogar el secreto
37824 Auto de 15 de febrero por el que se acuerda alzar parcialmente el secreto de
las actuaciones a la presente resolución.
38593 Auto de fecha 8/03/05 prorrogando el secreto de las actuaciones
39164 Auto de 14-03-05 desestimando recurso de reforma contra auto de 8
de febrero de 2005 y teniendo por interpuesto el recurso de apelación
43197 Auto de fecha 8/04/05 prorrogando el secreto de las actuaciones
45667 Auto 15-04-05 decretando se alce parcialmente el secreto de las actuaciones en los tomos originales del 6 al 35 y declaraciones policiales y judiciales de los imputados.
48163 Auto de fecha 9/05/05 prorrogando el secreto de las actuaciones
51409 Auto de fecha 7/06/05 prorrogando el secreto de las actuaciones
51413 Auto 8-06-05 decretando que se alce parcialmente el secreto y se deduzca testimonio
de particulares
56922 Auto 11-07-05 prórroga de secreto y alzando de los tomos 36 al 123
59157 Auto 21-07-05 alzando parcialmente el secreto desde el tomo 124 al 141
60125 Auto de fecha 8/08/05 prorrogando el secreto de las actuaciones
62541 Auto de fecha 8/09/05 prorrogando el secreto de las actuaciones
65072 Auto 4.10.05 desestimando reformas contra auto 8.04.05, 9.05.05 y 7.06.05
65160 Auto de fecha 5/10/05 alzando parcialmente el secreto de las actuaciones
65227 Auto de fecha 7/10/05 prorrogando el secreto de las actuaciones
66505 Auto de fecha 31/10/05 desestimando reforma contra autos de 11.07.05 y
8.08.05 de prórroga de secreto.
66521
Oficio de la Sección Cuarta remitiendo resolución dictada tras el recurso de apelación interpuesto contra el auto que desestima la reforma del auto que decreta la prórroga de secreto.
66621 Auto 3.11.05 desestimando recursos de reforma interpuestos contra
autos de 8.09.05 y 7.10.05.
66681 Auto 8.11.05 acordando la prórroga de secreto y alzando parcialmente
alguna pieza separada
68152
Oficio de la Sección Cuarta remitiendo resolución dictada en el recurso de apelación contra auto 12.04.05 de prórroga de secreto
68721 Auto 5.12.05 ordena alzar parcialmente el secreto y prórroga del mismo.
70239 Auto de fecha 10/01/06 prorrogando secreto de las actuaciones
71527 Oficio Sección cuarta remitiendo resolución dictada en recursos contra
distintos autos de prorroga de secreto
71741 Auto de fecha 10/02/06 prorrogando secreto de las actuaciones
73355 Auto de fecha 21/02/06 alzando secreto de los tomos 142 a 179
79070 Auto de fecha 9/03/06 prorrogando secreto de las actuaciones
79315 Auto de fecha 13/03/06 alzando parcialmente secreto
79329 Auto 13.03.06 que ordena alzar el secreto en lo relativo a Bolsa Vallecas
79826 Auto 15.03.06 alzando parcialmente el secreto en relación a las
declaraciones anteriores
79895 Providencia 15.03.06 acordando unir testimonio del informe de Policía
(bolsa Vallecas) al testimonio alzado secreto para su estudio por las partes.
84025 Oficio de la Sección Cuarta remitiendo resolución dictada en el recurso de apelación contra auto de 8.11.05 prorroga de secreto
86850 Auto de fecha 26/04/06 desestimando recursos de reforma contra los autos de fecha 13/03/06 y 15/03/06
86855 Auto de fecha 26/04/06 desestimando recurso de reforma contra providencia de 22/03/06 en relación con el secreto de las actuaciones
88999 Auto de fecha 16/05/06 resolviendo recurso contra auto de fecha
10/02/06 de secreto de las actuaciones
89084 Auto de fecha 30/05/06 resolviendo recurso contra auto de fecha 10/03/06 de secreto de las actuaciones
89892 Certificación de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional desestimando recurso de reforma contra auto de fecha 9 de marzo de 2006, en relación con el secreto de las actuaciones
Del examen del procedimiento se extrae que en los meses de junio, julio, octubre –tres veces- y diciembre de 2004, se alza parcialmente el secreto por el instructor, lo que implica una valoración y ponderación continúa por parte del juez de la necesidad o no del secreto.
El 18 de junio de 2004, folio 17231, se alza parcialmente respecto de la totalidad del contenido del auto que se dicta ese día y en el que se decreta la libertad provisional de los procesados Sergio ÁLVAREZ SÁNCHEZ, Carmen TORO CASTRO y Antonio TORO CASTRO, así como mantener la situación de prisión provisional de Iván GRANADOS PEÑA, Raúl GONZÁLEZ PELÁEZ y Emilio LLANO ÁLVAREZ.
En dicho auto –de considerable extensión- se detallan hechos, se reproducen conversaciones telefónicas y se dan múltiples datos que permiten conocer a los entonces imputados el alcance de la imputación:
Así, se recogen datos sobre el artilugio explosivo desactivado en el parque Azorín en la madrugada del 11 al 12 de marzo de 2004 -tipo de explosivo, su antigüedad, modo de activación y de iniciación, modelo del teléfono móvil usado, IMEI, etc.-, datos relativos a la furgoneta Renault Kangoo, otros sobre un estudio comparativo entre los efectos de la furgoneta y los del artefacto explosivo que no explosionó, otro sobre elementos obtenidos del registro del locutorio de la calle Tribulete de Madrid así como sobre la adquisición del explosivo y el recorrido que hizo Jamal Ahmidan desde Asturias -con expresión de los seguimientos a través de las BTS de telefonía-. También recoge contactos entre Rafa ZOUHIER y Antonio TORO CASTRO, relativos a la intervención de José Emilio SUÁREZ TRASHORRAS, la transcripción de una conversación telefónica intervenida entre ZOUHIER, Rafa y su controlador “Víctor” e incluso el contenido de los informes periciales sobre la procedencia de los explosivos hechos a partir tanto de los detonadores que había en la furgoneta Renault Kangoo cuanto de los envoltorios encontrados en el desescombro tras la explosión de la calle Martín Gaite de Leganés y los distintos transportes hasta Madrid.
En definitiva, este auto, que podría haber sido la base del de procesamiento, contiene información amplia y exacta sobre el curso de la investigación de modo que, ya en este temprano momento, las partes cuentan con datos para ejercer su derecho de defensa con garantías.
Lo mismo ocurre con el auto que un mes después –el 27 de julio de 2004, folio 20816- alza parcialmente el secreto respecto de las declaraciones en calidad de testigo de miembros del Cuerpo Nacional de Policía y la Guardia Civil. En él se hace un resumen de la investigación y se acuerda abrir una pieza no secreta “…al objeto de facilitar su acceso y análisis por las partes personadas”. O con el dictado el 9 de octubre de 2004 -folio 24993 ss.- que alza el secreto respecto "a los informes y pericias que figuran en la causa, relativos al origen y procedencia de las sustancias explosivas y detonadores, así como sobre el tipo de todas las sustancias intervenidas en las actuaciones, tanto los informes elaborados por el Cuerpo Nacional de Policía como los de la Guardia Civil" -sic, f. 24995-.
A partir del mes de diciembre de 2004 el juez va progresivamente levantando el secreto de tomos íntegros del sumario como se refleja en los autos de 14 de diciembre de 2004, folio 30386 - que hace públicos para las partes los tomos 1 a 5-, el auto de 15 de abril de 2005, folio 45667 -que alza el secreto hasta el tomo 35 inclusive-, el auto de 11 de julio de 2005, al folio 56992 -lo alza hasta el tomo 123-, el de 21 de julio del mismo año, folio 59157 -que amplia la publicidad hasta el tomo 141-, o el de 21 de febrero de 2006, folio 73355, que libera del secreto lo contenido hasta el tomo 179.
O sea, en julio de 2005, una año y tres meses después de los atentados, sólo están bajo secreto 15 tomos: del 142 al 156, y en febrero de 2006 sólo lo están 9 tomos, del 180 al 188, ambos inclusive.
De estos datos se colige que no existe indefensión por la mera prolongación en el tiempo del secreto, pues este fue parcial, progresivamente alzado y, por tanto, limitado a las diligencias más recientes en el tiempo, estando debidamente acordado por auto con sus sucesivas prórrogas mensuales.
Naturalmente, una vez alzado el secreto de las actuaciones aquellas no reservadas pudieron ser consultada por los interesados, sin que exista obligación legal de facilitar de oficio copia -no hay obligación de traslado a las partes hasta el trámite de instrucción del art. 627 LECR-, por lo que no puede invocarse esta ausencia de entrega de copias como vicio generador de consecuencia jurídica alguna.
Es más, como consta al folio 33570, tomo 100, a petición de varias partes entre las que sólo está un procesado -Emilio Llano Álvarez- el juez por providencia de 10 de enero de 2005 acuerda no obstante facilitar copia en soporte CD de la parte no afecta a secreto, de modo que también esta queja carece de consecuencias invalidantes.
En definitiva, el tiempo de prolongación del secreto no es excesivo atendida la gravedad de los hechos y la complejidad de la investigación que hubiera perdido su eficacia de no haberse adoptado tal medida.
I. 1.4. Inexistencia de indefensión. Igualdad de armas.
Sostienen la totalidad de las defensas que, una vez alzado el secreto, el juez instructor no aceptó la práctica de ninguna de las diligencias por ellos interesadas, lo que les causó efectiva indefensión.
Añade la defensa de ZOUGAM y GHALYOUN que, además, al no afectar el secreto al Ministerio Fiscal existió desigualdad entre la acusación pública y la defensa.
Esta última objeción debe ser rechazada de plano:
El art. 302 LECR regula el secreto de actuaciones para las partes personadas.
El Ministerio Fiscal no es una parte personada, sino un órgano constitucional del Estado integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial (art. 124 CE y 1 y 2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal aprobado por LO 50/81) cuya misión, en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público (art. 435 LOPJ) ha de ser atendida y considerada por los Titulares del Poder Judicial en todo tipo de procedimientos (art. 419, 2 LOPJ).
Es más, el art. 302 LECR ha de conjugarse, entre otros, con el art. 306 de la ley procesal que encomienda al Ministerio Fiscal la inspección directa de cuantos asuntos se tramitan en los Juzgados, estableciendo expresamente que el Juez Instructor le remitirá testimonio, periódicamente, de las diligencias.
Por lo tanto, no puede ser acogida la queja de la parte.
En cuanto a la cuestión central –el secreto como causa de indefensión material-, lo primero que ha de recordarse es que todos los acusados conocieron su condición de imputados desde el primer momento y fueron clara y extensamente informados de los motivos de la imputación y de su sustento fáctico, como se descubre del análisis del devenir procesal expuesto en el apartado anterior -1.1.3.-
En segundo lugar, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002 -con cita de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Pretto, S. 8 de dic. 1988 y caso Sutter, S. de 22 de febrero de 1984 y del Tribunal Constitucional de 2 de abril de 2001- la infracción de las normas o reglas procesales produce la lesión del derecho fundamental únicamente cuando suponga una merma significativa y definitiva de las posibilidades de defensa, lo que se producirá tanto si la acusación se ha fraguado “a sus espaldas", cuanto si no puede contradecir de modo efectivo las pruebas de cargo y proponer las que estime oportunas en su descargo.
El Tribunal Constitucional –por todas STC 14/1999, de 23 de febrero y STC 19/2000, de 31 de enero, que se remiten a la STC 273/1993, de 20 de septiembre FJ 2- para comprobar si ha existido una real posibilidad de defensa contradictoria exige que se respeten tres reglas:
a) Nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado.
b) Como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído con anterioridad a la conclusión de la investigación.
c) No se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales, cuando de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario.
La materialidad de esa indefensión, que constituye el objeto de nuestro análisis, exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del imputado. En nuestro caso los imputados conocieron la existencia del proceso y las imputaciones existentes contra ellos, una vez levantado el secreto del sumario, en un momento en el que podía preparar su defensa y ejercerla sin ninguna limitación contestando el escrito de acusación, proponiendo las pruebas que estimaron pertinentes y sometiendo a contradicción las pruebas de la acusación en el juicio oral.
I. 2. Solicitud de nulidades parciales.
I. 2.1. Solicitud de nulidad de las autopsias llamadas "de Leganés".
La defensa de los procesados Zougam y Ghalyoun, matizadamente la de Aglif, y otras por vía adhesiva, plantean la nulidad de las autopsias practicadas a los cadáveres de los suicidas de Leganés.
Las partes no expresan cual sería la consecuencia jurídica para el proceso de la nulidad instada. Tampoco establecen un enlace entre el hecho productor de nulidad -causa- y las consecuencias para la defensa de sus clientes -efecto-. Ni explican porqué les causa indefensión, confundiendo así el vicio esencial de procedimiento causante de indefensión, que da lugar a la nulidad -art. 238, 3º LOPJ- con cualquier vicio, defecto o irregularidad cuya consecuencia jurídica es en cada caso una y distinta de la nulidad.
Afirman que para ocultar lo realmente ocurrido -sea esto lo que sea, pues no lo dicen- no se han realizado autopsias o que estas no se han hecho conforme a norma, por lo que se desconoce realmente la causa de la muerte de los ocupantes del piso de la calle Martín Gaite núm. 40, planta 1ª, puerta 2ª de Leganés. Y dejan entrever - pero nunca afirman- que lo que ocurrió el 3 de abril de 2004 en Leganés no fue consecuencia de la detonación voluntaria de una cargas de explosivo por parte de los inquilinos de la citada vivienda, sino obra de una mano desconocida que, como parte de un plan maquiavélico más amplio, ideó y ejecutó los atentados del 11 de marzo. En ese plan sus clientes son meras cabezas de turco.
En resumen, el argumento -soterrado, poco claro y siempre confuso- es que si no se han practicado regularmente las autopsias a los cadáveres de Leganés, no se conoce la causa de la muerte y si no se sabe la causa de la muerte es porque se ha querido ocultar lo realmente acaecido -sea esto lo que sea- por lo que existe una duda razonable sobre qué paso que exculpa a los procesados.
El argumento es falaz y parte de premisas falsas, con lo que la conclusión es, necesariamente, errónea.
Como en muchas otras ocasiones a lo largo de este proceso, se aísla un dato -se descontextualiza- y se pretende dar la falsa impresión de que cualquier conclusión pende exclusivamente de él, obviando así la obligación de la valoración conjunta de los datos -prueba- que permita, mediante el razonamiento, llegar a una conclusión según las reglas de la lógica y la experiencia.
Desde luego, hubo autopsia en sentido legal, se conoce la data y causa de la muerte, y no se aprecia infracción de norma jurídica alguna.
I. 2.1.1. La única parte que alude a la infracción de precepto legal con cita del mismo es la defensa de Zougam y Ghalyoun que invoca el art. 343 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el RD 1619/1997, en el que afirma que se determina cómo han de realizarse las autopsias.
La cita es incompleta e inexacta. Incompleta porque el art. 343 sólo ordena que se practique la autopsia para conocer la causa de la muerte en los sumarios por causa de muerte violenta o sospechosa de criminalidad -art. 340 LECr.- e inexacta porque ni el RD 1619/1997, ni ninguna otra norma reglamentaria establecen la forma de realizar la autopsia.
Es más, toda la argumentación de las defensas parte de otro error de principio: Que toda autopsia debe describir absolutamente todos los restos y sustancias que haya en el cadáver y que deben abrirse al menos las tres cavidades tradicionales, cabeza, tórax y abdomen.
Esto no es cierto. Sólo se hará así en tanto que lo buscado y/o hallado tenga relevancia para determinar la causa de la muerte, su data y su etiología, consignándolo en el respectivo informe. En el mismo sentido, sólo se procederá a la apertura de cavidades si estas están cerradas o si existen las partes respectivas del cuerpo. Así, por ejemplo, no se expresará si el individuo tenía alcohol en sangre o alimentos en su estómago, si era o no consumidor de drogas o si era o no fértil, etc., si no es relevante al caso; es decir, si esos datos son indiferentes para alcanzar el objetivo médicolegal: data, causa y etiología del fallecimiento, en primer término, y persona o personas responsables y demás circunstancias relevantes si la etiología no es suicida, en segundo término. Tampoco se abrirán las cavidades si estas están abiertas o si no es posible, ejemplo, por carecer de tronco o cabeza el resto cadavérico.
Como argumento secundario o subsidiario, pero reiteradamente expuesto a lo largo de la vista oral, bien durante los interrogatorios a testigos o a peritos, o bien en los informes, diversas defensas -incluso, sorprendentemente, alguna acusación- cuestionaba los resultados y la exhaustividad de los exámenes medicolegales porque no se había detectado "humo o restos de gas" en los pulmones de los suicidas a pesar de que los GEO usaron bombas lacrimógenas antes de la explosión.
Este argumento padece también del mismo defecto:
Toma un dato aisladamente -la ausencia de el, en este caso- para, omitiendo cualquier otro que lo explique, elucubrar sobre hipótesis puramente imaginativas, pues carecen del más mínimo sostén probatorio.
La respuesta a esa cuestión está documentada y obra unida a los autos, como veremos, en el folio 985 de la pieza separada de Leganés.
I. 2.1.2. Etimológicamente la palabra autopsia -del griego autos, uno mismo, y ophis, vista- significa examen con los propios ojos, comprobación personal. Es sinónimo de necropsia (de necros, cadáver, y ophis, vista). Ambas palabras hacen referencia a las investigaciones que se realizan sobre el cadáver de un hombre o un animal para estudiar las causas directas o indirectas de su muerte.
La autopsia clínica tiene por finalidad averiguar las alteraciones anatomopatológicas y bioquímicas que como consecuencia de una enfermedad sufrieron los tejidos para así aclarar o confirmar un diagnóstico o conocer la causa de la muerte, según los casos.
La autopsia médico-legal o judicial pretende establecer el origen del fallecimiento y sus circunstancias. Busca conocer la etiología médico legal de la muerte -accidental, suicida u homicida- y su data. También las circunstancias que puedan contribuir a identificar al autor de la misma -ya sea el muerto o un tercero-, los medios o modos usados para producir el fallecimiento y cualesquiera otras circunstancias que puedan contribuir a esclarecer los hechos, todo ello para informar al juez en el marco de un proceso legal.
Esta distinción entre los dos tipos de autopsias y su finalidad es útil porque permite ver con claridad que a la justicia penal sólo le interesa la muerte si tiene un origen violento o sospechoso de criminalidad, pues las muertes naturales son extrañas al derecho penal.
I. 2.1.3. Las autopsias judiciales están reguladas en España por la Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 343 -citado-, 349, 353, 459 y 785.
Estos se refieren a la concesión por el juez de un término prudencial al médico-forense para que evacúe su informe, al lugar donde se ha de practicar la autopsia, al número de forenses que han de practicarlas y a las peculiaridades en el procedimiento abreviado, respectivamente. Nada relativo al modo, técnicas y procedimientos médicos a emplear para determinar la etiología de la muerte.
Por el contrario, en la Ley 29/1980, de 21 de junio, de Autopsias Clínicas y en el RD 2330/1982 que la desarrolla si están reguladas las autopsias clínicas o anatomopatológicas.
Por último, existe, en cuanto al marco legal se refiere, una Recomendación, la núm. (99)3 del Consejo de Ministros de los Estados miembros de la Comunidad Europea, para la armonización metodológica de las autopsias medicolegales, que no ha sido desarrollada en nuestra legislación interna, si bien su parámetros son los generalmente aplicados en España.
En la práctica, las técnicas, extensión, modo de analizar los órganos, etc. aplicadas en ambos tipos de autopsias son las mismas, pero no existe obligación legal de practicar la autopsia judicial conforme a las normas de la autopsia clínica y, en todo caso, el mandato legal contenido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal se cumple con que -sea cualesquiera las técnicas usadas- los forenses faciliten al juez los datos suficientes para conocer, con la mayor precisión posible, la etiología legal de la muerte y su data, pudiendo el juez ordenar cuantos exámenes complementarios estime necesarios y adecuados.
I. 2.1.4. En el caso de los cadáveres de los suicidas de Leganés -pues la causa del fallecimiento del Sr. Torronteras no está sometida a discusión, constando el informe de autopsia al tomo 8 de la pieza de Leganés, f. 2129 sigs- existen extensos y detallados informes médico-forenses que fueron sometidos a contradicción y ratificados en el plenario, sin que existan dudas sobre el íter recorrido y la meticulosidad con la que se efectuaron las necropsias.
Así, en los folios 101 y sigs. de la pieza separada de Leganés, aparecen las autorizaciones judiciales del Juzgado Central de Instrucción núm. 3 -competente en aquel momento- para el traslado de restos de diversos varones sin identificar al instituto anatómico forense, al folio 126 aparece una diligencia en la que se hace constar que por el instituto se ha solicitado autorización para el estudio de los cadáveres y la recogida y envío de muestra para su identificación genética al Instituto Nacional de Toxicología, lo que se autoriza por la juez, al folio 139 -con antecedente en el f. 134-. En ese mismo oficio se pone en conocimiento de la instructora que en la tarde del 5 de abril de 2004, en uno de los cuerpos que estaba siendo estudiado -el 617/04- se detectó la presencia de un cuerpo extraño que pudiera tener interés para la investigación policial, por lo que -siguiendo instrucciones del juzgado- hizo entrega al personal TEDAX enviado por el propio juzgado de un circuito eléctrico, red metálica, fragmento de alambre y compuesto blando de color blanco.
Sobre este particular el día 24 de abril declaró en el plenario el funcionario del CNP núm. 60.245, que dijo haber sido comisionado para ver pequeños fragmentos que aparecían en los cadáveres y que fueron detectados por rayos X, añadiendo que tomó las oportunas medidas de seguridad y procedió a su extracción, no siendo nada relacionado con explosivos, sino un resto de pestillo, resto de una ventana y una parte de circuito eléctrico de una radio.
Pero es en los folios 275 y siguientes de la pieza de Leganés donde aparece unido el informe del laboratorio de antropología donde consta la necropsia, cadáver a cadáver, con una descripción detallada de las ropas y de las lesiones que presenta, así como la realización del estudio radiológico antes señalado y la toma y envío de muestras de partes blandas para análisis genético y toxicológico, lo que exige la apertura de las respectivas cavidades -se recoge muestras de músculo para análisis genético y generalmente de pelo e hígado para análisis toxicológico-.
Las consideraciones medicolegales -folio 285- son que la causa de la muerte son los múltiples traumatismos derivados de la deflagración de material explosivo, sin que el análisis toxicológico haya demostrado el consumo de sustancias piscoactivas, lo que lleva a tres conclusiones -folio 286- :
-Que el número de individuos correspondientes a los restos estudiados es de siete.
-Que en todos los casos la muerte responde a una etiología violenta de carácter suicida.
-Que la causa de la muerte se ha debido, en todos los casos, a los múltiples traumatismos sufridos a consecuencia de la deflagración de sustancias explosivas.
El informe se cierra con una tabla y un reportaje fotográfico.
La exploración radiológica efectuada a los cadáveres y restos humanos procedentes de la explosión de Leganés está unida a los folios 568 y siguientes, siempre de la pieza separada. Esta exploración permite concluir que se observa la presencia de múltiples cuerpos extraños de diferente tamaño, la mayoría incluida en las partes blandas de los cuerpos examinados, que el número de cuerpos examinados es de seis a la espera de la confirmación por ADN de la existencia de un séptimo cuerpo y que "las lesiones se corresponden con las ocasionadas por la acción de una onda explosiva de gran intensidad".
El informe, firmado por dos forenses, está fechado el 6 de noviembre de 2004.
En el folio 415 -tomo 2 de la pieza separada- está el primer dictamen genético del servicio de biología que ya sienta como segura la presencia de siete cadáveres, informe que fue ratificado, como los anteriores, en la vista oral.
Siguiendo con el análisis de la actividad médicolegal desplegada, constan al folio 985 y siguientes de la pieza -tomo 3- los informes de análisis toxicológico. Basta con la lectura del primer folio para obtener respuesta a porqué no se detecta humo o resto de gas en los pulmones.
En dicho informe consta claramente qué se solicitó y qué no porque a juicio de los facultativos no era necesario para el fin perseguido con la autopsia judicial.
Así, se lee que se ha solicitado análisis de drogas de abuso (opiáceos, cocaína, anfetamina, metadona, propoxifeno y tetrahidrocannabinoles), psicofármacos (benzodiacepinas, aintidepresivos tricíclicos y barbitúricos) y general de medicamentos.
No se pidió analítica para detectar alcohol etílico, tóxicos hipoxemiantes, carboxihemoglobina, glucemia, glucosa en HV ni anticuerpos del SIDA.
La conclusión es que no se detectan xenobióticos -es decir, compuestos orgánicos extraños al organismo- ni drogas de abuso, psicofármacos ni otros medicamentos.
Por último, en el tomo 5 de la pieza, folios 1461 y siguientes, hay unido un reportaje fotográfico de los restos humanos examinados en el Instituto Anatómico Forense.
I. 2.1.5. En conclusión, se realizaron las preceptivas autopsias y se emitieron los correspondientes informes medicolegales.
Estos informes deben contener los mismos datos que el resto de los informes periciales requeridos por la autoridad judicial. No hay diferencia en este punto entre el informe médicolegal y, por ejemplo, el balístico.
El contenido de todo informe pericial sí está regulado en la ley, concretamente en los artículos 456 a 485 de la de enjuiciamiento criminal, en especial en su artículo 478 donde se dice que el informe contendrá, "cuando ello fuera posible", los siguientes datos:
-Descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo en el estado o modo en que se halle.
-Relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado.
-Conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos, conforme a los principios y reglas de su ciencia o arte.
Los informes de autopsia y los complementarios radiológicos y toxicológicos antes reseñados, cumplen con todas estas exigencias.
Dichos informes son completos, examinándose incluso cavidades distintas de las tres tradicionales -así la raquídea-, hacen una metódica exposición de los trabajos realizados y de los hallazgos y son claros y precisos.
En suma, el Tribunal no encuentra defecto alguno con entidad anulatoria y, valorando según las reglas de la sana crítica dicha prueba pericial en relación con el resto de las practicadas, conforme se expondrá en el apartado correspondiente, estima que sus conclusiones son certeras.
I .2.2. Petición de nulidad de la entrada y registro en la Avda. Cerro de los Ángeles núm. 30, bajo A de Madrid.
La defensa de Hamid Ahmidan presentó escrito el día 4 de junio en el que exponía "que, sin perjuicio de fundamentar los motivos tanto en las conclusiones definitivas como en el informe oral (...) ad cautelam vengo a solicitar que se declare la nulidad de los documentos obrantes en los folios 4.187 a 4.201, ambos inclusive, referentes a la solicitud, auto del Juez instructor y acta de entrada y registro del domicilio de mi representado, sito en la Avda. Cerro de los Ángeles, 30 bajo A, por haberse solicitado, autorizado [y] efectivamente realizado en flagrante vulneración de los artículos 18.2 y 24.2 de la Constitución Español" (literal, folio 10762 del rollo de sala).
A pesar del anuncio de fundamentación en las conclusiones definitivas, lo cierto es que en las presentadas dos días después, el 6 de junio, folio 10775 del rollo, no lo hace, e incluso sustituye la petición de nulidad por la mera impugnación de lo que denomina documentos.
Dicho escrito de calificación definitiva sobre el particular dice literalmente lo siguiente:
"SEGUNDA.-Impugnar expresamente la prueba documental practicada en el acto de la vista y que obra a los folios 4.187 a 4.201, ambos inclusive, referentes a la solicitud, auto del Juez instructor y acta de entrada y registro en el domicilio de mi representado en el momento de su detención...así como del informe pericial relativo al análisis de las sustancias intervenidas como consecuencia de dicho registro, por haberse solicitado, autorizado y efectivamente realizado con flagrante vulneración de los artículos 18.2 y 24.2 de la Constitución Española y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".
En su informe, la parte hizo mención a la infracción del art. 569 LECR, por la ausencia durante la diligencia de entrada y registro de su representado a pesar de estar detenido, sin que, más allá de la cita de los artículos 18.2 y 24.2 CE, estableciera enlace alguno con una presunta vulneración de derechos o libertades fundamentales con el alcance previsto en el art. 11.1 de la LOPJ.
No obstante, en aras del más amplio ejercicio del derecho de defensa, el Tribunal, a pesar de no expresarse en sus escritos, entiende que la parte insta la nulidad del registro efectuado en la avenida Cerro de los Ángeles núm. 30, bajo A, por infracción del art. 569 LECr y concordantes en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE. De prosperar esa nulidad, lo hallado en el meritado registro no podría formar parte del acervo probatorio.
Desde luego, el concepto de interesado que usa el art. 569 LECr. es distinto del de propietario o arrendatario, pues basta con ser morador para ostentar esa cualidad, pues "lo relevante no es la dimensión patrimonial de estos derechos sino el derecho personalísimo a la intimidad, que corresponde a quien por cualquier titulo o sin él tiene en el domicilio que ocupa el ámbito material de su privacidad" (STS 181/2007, de 7 de marzo).
Y es uniforme la jurisprudencia al exigir la presencia del investigado -interesado- cuando está detenido, aun cuando sea persona distinta del titular, lo que deriva del principio de contradicción que debe presidir toda diligencia de prueba (en ese sentido la sentencia citada), si bien no faltan pronunciamiento como el de la sentencia 1594/2005 de 23 de diciembre en el sentido de que la omisión de la presencia del interesado no implica necesariamente la prohibición de valoración de la prueba si el registro se hizo a presencia del Secretario Judicial y "con la ausencia del interesado no se frustró ninguna defensa que éste pudiera haber ejercido" (en el mismo sentido STS 41/2005).
No obstante, todo lo anterior no tiene aplicación en el caso que nos ocupa, pues no estamos ante un supuesto en el que conocido que el inmueble a registrar es el domicilio del detenido se procede a la práctica de la diligencia en su ausencia, sino ante una investigación policial en la que aparecen como sospechosos varias personas de la familia Ahmidan, entre ellos Jamal, Hicham, Mostapha y el enjuiciado Hamid, cada una con un domicilio conocido distinto según los datos que en ese momento tiene la policía, solicitándose a la vez autorización para la entrada y registro en todos y cada uno de ellos.
Así se desprende del folio 3201, tomo 12, del sumario donde obra un oficio de 26.03.04 con registro nº 1766-F de la Unidad de Policía Judicial adscrita a la Audiencia Nacional (en adelante UPJAN) que transmite la solicitud de la Unidad Central de Información Exterior (UCIE) de mandamientos de entrada y registro en:
• Casa de la parcela nº 2, del polígono 44, de Chinchón en Madrid, domicilio de JAMAL Ahmidan.
• Calle Acebuchal nº 9, bajo a, de Madrid, domicilio de HAMID Ahmidan.
• Calle Villalobos nº 51, 4ª, C, de Madrid, domicilio de MOSTAPHA Ahmidan.
• Avenida Cerro de los Ángeles nº 30, bajo A, de Madrid, domicilio de HICHAM Ahmidan.
Es más, el detenido Hamid Ahmidan, persona que se hallaba irregularmente en España, no comunica en momento alguno anterior al registro que reside en la avenida Cerro de los Ángeles en domicilio compartido con su primo y arrendatario Hicham Ahmidan, ni hay un solo dato en la causa que lleve a la mera sospecha de que este hecho era conocido por la policía antes de su declaración policial, que se produce a las 23:30 horas del día 28 de marzo de 2004 (folio 4140, tomo 16); esto es, más de dos días después de la práctica del registro.
En este sentido, en la vista oral comparecieron los testigos miembros del Cuerpo Nacional de Policía con núm. 85519 y 73159 que participaron en el registro de la avenida Cerro de los Ángeles. Dijeron, a preguntas del Ministerio Fiscal, que para ellos el morador era Hicham Ahmidan, que era quien tenía arrendado el piso. Posteriormente, preguntados por la defensa de Hamid Ahmidan sobre porqué no estuvo presente en el registro, manifestaron que no sabían que en esa casa vivía el procesado, enterándose a partir de la declaración de H. Ahmidan con letrado en comisaría.
Por lo tanto, no siendo conocido por la policía ni por el juzgado que Hamid Ahmidan residía contemporáneamente al registro en la avenida Cerro de los Ángeles y no habiendo puesto el propio detenido este hecho en conocimiento de la fuerza actuante, el reproche de la defensa no es admisible.
Es ilustrativo de lo dicho el análisis de la actividad policial y judicial desde el momento mismo de la detención de Hamid Ahmidan a las 13 horas del día 25 de marzo de 2004 en la calle Marina Usera núm. 9 de Madrid (f. 4122) hasta su declaración en sede policial el día 28 de marzo.
En el momento de su detención está indocumentado e irregularmente en España y sólo se tiene constancia de su fecha de nacimiento, de que es marroquí y del nombre de sus padres, datos a los que se adiciona la ciudad de nacimiento, Tetuán, en la comunicación de su detención al juzgado (f. 4127).
Es posteriormente, en la solicitud de mandamiento de entrada y registro en el domicilio del procesado donde se hace constar que habría estado residiendo en su domicilio en la calle Acebuchal número 9, bajo A de Madrid... (f. 3819, tomo 15), lugar para el que se solicita la autorización judicial, solicitud de la que se pide que se deje en suspenso por comparecencia en el juzgado del inspector con núm. 17814 efectuada el día 26 de marzo de 2004 (f. 3209, tomo 12)
Entre tanto, por auto de 26 de marzo de 2004 se autoriza la entrada y registro en la Avda. Cerro de los Ángeles núm. 30, bajo A de Madrid, domicilio de Hicham Ahmidan, que está en paradero desconocido en ese momento.
En el razonamiento jurídico segundo de dicha resolución el juez establece las pautas y condiciones bajo las que debe realizarse el registro. Entre ellas, con carácter general, prevé la presencia del interesado o persona que legítimamente le represente y, de modo expreso que "Hicham Ahmidan, habrá de estar presente en la diligencia de entrada y registro, caso de encontrarse detenido, y no resultar imposible su presencia o que la misma pueda perjudicar el desarrollo normal de esta diligencia (lo que, en su caso, se hará constar expresa y justificadamente en el acta que debe levantarse para documentar la diligencia de entrada y registro). Caso de no localizarse a Hichan Ahmidan habrá de requerirse la presencia de dos testigos que lo sustituyan. No existirá inconveniente alguno para la presencia de Letrado de oficio en la diligencia" (literal, FJ 2 del auto reseñado).
El registro se lleva a efecto a las 16:15 horas del 26 de marzo y se prolonga hasta las 19:30 h.
No hallándose presente Hicham Ahmidan, se requiere la presencia de dos testigos cuyos nombres y número de documento nacional de identidad constan en el acta (f. 3531), testigos que no fueron llamados a declarar en la vista oral por la defensa ahora impugnante.
El mismo día 26 de marzo, el juez autoriza la entrada y registro en la finca de Chinchón con idéntica previsión respecto a la presencia del interesado o su ausencia (f. 3223). El registro se efectúa a las 16:05 horas del 26 de marzo y se prolonga hasta las 19:45 horas, estando presente en él Hamid Ahmidan y dos testigos.
Es decir, se realizan simultáneamente los registro de Cerro de los Ángeles y de Chinchón y, desconociéndose que en el primero residía Hamid Ahmidan, está presente en el segundo porque es la persona a quien Jamal Ahmidan deja encargado del cuidado de la finca, proponiéndole que incluso se traslade a vivir allí porque él se va a marchar de viaje durante 6 meses -declaración de Hamid Ahmidan, f. 4520-
El registro es legal.
I. 2.3. Petición de nulidad de las intervenciones telefónicas hechas a Otham el Gnaoui o Kanaout.
La defensa del
Si (
No(
