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El Poder Judicial cuestiona los aspectos clave de la 'ley de solo sí es sí'
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(Foto: Pool Moncloa/JM Cuadrado)

El Poder Judicial cuestiona los aspectos clave de la 'ley de solo sí es sí'

> La ministra de Igualdad, Irene Montero, ha aseverado que se tramitará la Ley de Libertad Sexual

jueves 25 de febrero de 2021, 17:53h

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial ha aprobado por unanimidad el informe sobre el anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual, conocida como 'ley de solo sí es sí'. El organismo ha cuestionado tanto la definición del consentimiento que establece la nueva norma, como la tipificación del delito de abuso sexual como agresión. Estos dos aspectos son las claves de la ley del Ministerio de Igualdad, que dirige Irene Montero.

El Poder Judicial ha manifestado su crítica unánime a la Ley de Libertad Sexual, con la aprobación del informe elaborado por Roser Bach, magistrada de la Sección de Apelación Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; Juan Manuel Fernández, magistrado de la Sala Civil y Penal del TSJ de Navarra; y Pilar Sepúlveda, abogada y fundadora de la Asociación de Mujeres Víctimas de Agresiones Sexuales.

Este informe cuestiona la definición del consentimiento así como la eliminación del delito de abusos sexuales. Pero a pesar de la postura del CGPJ, cuyo informe es preceptivo pero no vinculante, la ministra de Igualdad, Irene Montero, ha manifestado en su cuenta de Twitter que "solo sí es sí", en alusión al consentimiento, y ha aseverado que "será ley".

Sobre la definición del consentimiento

El Poder Judicial sostiene que el Código Penal vigente ya se asienta sobre la idea de consentimiento en materia de delitos contra la libertad sexual, aunque no incluya una definición del concepto, "y considera punible todo acto de carácter sexual realizado sin el libre consentimiento del sujeto pasivo, sea en la forma de agresión o en la de abuso sexual, bien porque no exista tal consentimiento o bien porque se trate de un consentimiento viciado".

El informe considera innecesaria la definición que establece la norma de Igualdad, según la cual "se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes su voluntad expresa de participar en el acto".

"El problema que plantea el consentimiento no es conceptual sino probatoria (cuándo existe o no consentimiento) y que las eventuales dificultades procesales de acreditar la ausencia de consentimiento no pueden trasladarse al ámbito de la tipicidad, mediante la incorporación de una definición normativa de un elemento típico. Esa definición determina un aparente desplazamiento de la carga probatoria, pues parece configurar un elemento negativo del tipo cuyas distintas notas características (manifestación libre, actos exteriores, concluyentes e inequívocos y voluntad expresa de participar en el acto) deberían ser probadas por la defensa para excluir la tipicidad. De esta forma, se estarían alterando de modo sustancial las normas sobre la carga de la prueba en el proceso penal, con riesgo de afectación del principio de presunción de inocencia", reza el informe.

El texto añade que la incorporación de una definición de consentimiento "no logrará evitar la victimización secundaria, pues hará girar los interrogatorios hacia el modo en que la víctima suele prestar consentimiento sexual para determinar el alcance de las circunstancias concurrentes".

Además, consideran que "la definición contiene elementos contradictorios al admitir claramente en su primera parte que la manifestación de la voluntad pueda ser expresa o tácita y exigir en su inciso final que sea expresa", por lo que proponen que el precepto se refiera a la voluntad a secas -como ya hace el Código Penal-, que podrá manifestarse de modo expreso o tácito.

Sobre la absorción del delito de abusos sexuales en el de agresión sexual

Para el Poder Judicial la creación de una única categoría delictiva de agresión sexual que aglutina lo que hoy constituyen dos tipos distintos, el de agresión sexual y el de abusos sexuales, "conlleva una indiferencia valorativa de los medios comisivos que choca con el principio de proporcionalidad en una doble dirección".

"Por un lado, puede tener un efecto de desprotección de las víctimas, pues para el autor del delito no tendrá mayores consecuencias emplear un medio comisivo más lesivo que otro de intensidad menor. Para evitarlo sería necesario prever una modalidad agravada de agresión sexual cuando concurra un medio comisivo especialmente lesivo (claramente, con violencia, con amenazas), imponiendo la pena en su mitad superior. Pero también se incurre en el riesgo de castigar con gran severidad conductas que presentan un menor grado de lesividad".

Aunque para evitarlo se incorporaun tipo atenuado facultativo que permite al juzgador imponer una pena menos grave en atención a la “menor entidad del hecho”, los vocales del Poder Judicial creen que "este concepto adolece de imprecisión y falta de taxatividad, dejando un amplísimo margen interpretativo que podría comprometer el principio constitucional de legalidad penal".

Por ello, consideran que la opción más idónea sería "configurar este precepto como un tipo autónomo atenuado que vincule la “menor entidad” al acto sexual y excluya su aplicación cuando concurran circunstancias como la violencia, la intimidación o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, el prevalimiento cuando el hecho delictivo se realiza sobre personas que se hallan privadas de sentido o abusando de su situación mental o que se realicen teniendo la víctima anulada por cualquier causa su voluntad".

El anteproyecto de la 'ley de solo sí es sí', contempla la especialización tanto de órganos judiciales como de sus titulares en materia de violencias sexuales, y aunque el CGPJ respalda esta postura, no la considera justificada "al entender que las razones que sustentan la especialización jurisdiccional se disipan en una materia como esta, que dada su transversalidad se proyecta sobre distintos ámbitos normativos y esferas de actuación jurisdiccional diferentes". La vocal Pilar Sepúlveda, que sí consideraba justificada la especialización, ha anunciado la formulación de un voto particular concurrente relativo a esta concreta cuestión.

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