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La abogada Silvina Palacios: "La cláusula suelo no es transparente y las entidades bancarias querían que no lo fuese"

Abogada especialista en derecho mercantil y bancario de Sanahuja Miranda
Abogada especialista en derecho mercantil y bancario de Sanahuja Miranda (Foto: Sanahuja Miranda)
Silvina Palacios (Buenos Aires, 37 años) se acaba de incorporar al equipo de profesionales del despacho de abogados, economistas y fiscalistas Sanahuja Miranda, de Barcelona. Palacios es especialista en derecho bancario, cláusulas suelo, cláusula suelo empresa, IRPH y productos bancarios como SWAPS, Warants, Preferentes y Acciones de Banco Popular o Abengoa, entre otras. A continuación, Palacios da las claves legales de las cláusulas suelo tras la sentencia del TJUE que ha establecido la retroactividad total, en cuanto a la devolución de las cantidades cobradas de más en los contratos hipotecarios.

- El Tribunal Supremo declaró abusivas las cláusulas suelo por falta de transparencia, pero hay casos como ciertas hipotecas del Banco Sabadell que han sido respaldadas en los tribunales, entonces ¿qué se considera falta de transparencia?

La sentencia del Tribunal Supremo define los requisitos necesarios para que una cláusula suelo carezca de transparencia:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad –caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En la mayoría de los casos, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Siempre hablando de cláusulas suelo suscritas con consumidores, es decir personas físicas o jurídicas, sin animo de lucro, y fuera del ejercicio de su actividad profesional y/o empresarial.

A la vista de lo anterior, y por mucho que algunas Entidades Bancarias aleguen la licitud de sus cláusulas, lo cierto es que con los consumidores, en la mayoría de los casos existe falta de transparencia.

- ¿Y si se hubieran firmado otros documentos explicativos a la vez que la hipoteca?

La oferta vinculante es requisito obligado en estos casos, y si el banco hubiera hecho simulaciones, y/o hubiera hecho constar en que manera la existencia de la cláusula condicionaba el precio a pagar, podría llegar a discutirse que la falta de transparencia no es tal. Hasta ahora, en la multiplicidad de casos examinados, que han sido realmente muchos, no nos hemos encontrado nunca con una situación como la descrita. La cláusula suelo no es transparente, y las entidades bancarias querían que no lo fuese, por lo que es difícil que pueda probarse lo contrario.

- ¿Podría haber casos en los que incluso siendo cláusulas transparentes fueran igualmente abusivas y, por tanto, nulas? De ser así, ¿en qué casos? ¿Cómo son las cláusulas anuladas?

La falta de transparencia transforma una clausula lícita en abusiva, pero no es la única razón. La misma Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (arts. 85 a 91) enumera diversas cláusulas que son consideradas abusivas, y que pueden ser declaradas como tales de oficio, como por ejemplo la imposición de garantías al consumidor desproporcionadas al riesgo asumido (art 88), estipulaciones en las que se impone al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (Art 89) etc.

- ¿Tiene algo que ver la nulidad de una cláusula ‘suelo’ con la existencia o no de una cláusula ‘techo’?

No necesariamente. El techo fue incorporado a la mayoría de las escrituras de préstamo hipotecario como una aparente contraprestación al suelo, aunque en la práctica no tendrían aplicación. El Tribunal Supremo así lo ha reconocido en diversas sentencias, por lo que la inexistencia del techo no modifica el carácter abusivo de la cláusula suelo, cuya nulidad puede declararse igualmente.

- ¿Cómo se debe solicitar la eliminación de una cláusula suelo que esté vigente en la hipoteca? ¿Es imprescindible acudir a los tribunales?

En principio es imprescindible, mientras que no se prevea un procedimiento especial, en su caso, que al parecer está siendo estudiado.

La nulidad de la cláusula solo puede ser declarada por sentencia judicial, y es como consecuencia de esa nulidad, por abusiva, que la clausula se tiene por “no puesta”. Las entidades bancarias pueden suspender su aplicación, de forma definitiva o temporal, pero eso no implicará en ningún caso la nulidad de la cláusula.

De hecho, los bancos se escudan en esta imposibilidad de declarar la nulidad por su parte para no devolver las cantidades percibidas en virtud de su aplicación.

- ¿Y cómo se debe reclamar el reintegro de lo cobrado de más, ahora que el TJUE ha garantizado la retroactividad total?

Las vías de reclamación no han cambiado. Una primer reclamación extrajudicial, para intentar llegar a un acuerdo con la entidad bancaria, y de no ser así, o en caso de falta de respuesta por parte del banco, demanda judicial de nulidad y devolución de cantidades. La diferencia a partir de la sentencia del TJUE es la retroactividad total de la sentencia, y no hasta el 9 de mayo de 2013 como había resuelto el Tribunal Supremo, pero en principio las reclamaciones mantendrán su formato.

- Muchos bancos han eliminado las cláusulas suelo de sus contratos hipotecarios para evitar la judicialización de más casos, pero ¿cómo se debe reclamar el reintegro de la cláusula suelo cobrada hasta ese momento aunque ya no se aplique en la actualidad?

Ídem a la anterior. Dado que la nulidad solo puede ser declarada judicialmente, y la restitución de las cantidades es consecuencia directa de la nulidad, la vía continua siendo la misma. Reclamación extrajudicial de las cantidades, y de no obtener respuesta favorable, demanda judicial de nulidad y de devolución de cantidades.

- ¿Y si la hipoteca ya ha sido cancelada?

Este es un caso particular dado que podría entrar en juego la prescripción de la acción. Se tiene que valorar el momento temporal en el que se canceló la hipoteca para valorar el plazo de ejercicio de la acción; en todo caso hay jurisprudencia que apoya la reclamación por considerar que la cláusula es nula de pleno derecho y por tanto sin estar sujeta a plazo concreto. Habría que estarse a cada caso en particular.

- ¿Si se ha subrogado a otro banco se pueden reclamar las cantidades cobradas de más por las cláusulas de la primera entidad?

Es una pregunta muy interesante. La cláusula continúa siendo nula, por lo que en principio podría estimarse la reclamación, aunque también hay que considerar la variable de la prescripción, dado que el negocio jurídico con la primer entidad ya no existe como tal.

- ¿Están obligados los bancos a devolver el dinero de las cláusulas suelo sin que los clientes les insten a ello en primer lugar por la vía que sea?

No, no es tan sencillo. La devolución es consecuencia de la nulidad de las clausulas, por lo que , tal y como están dadas las circunstancias a día de hoy no existe obligación de devolución por parte de las entidades bancarias.

Otra cosa es que, previendo la dirección que tomará la jurisprudencia, decidan que sea menos gravoso la devolución sin que el consumidor deba necesariamente acudir a la vía judicial. Pero será voluntario, no obligatorio, y seguramente siempre como consecuencia de un requerimiento previo del consumidor; en todo caso es un escenario que se nos hace difícil de pensar a la vista del histórico actuar de las entidades bancarias en otros productos bancarios tóxicos; por ejemplo con las preferentes.

- El Gobierno ha pospuesto hasta el Consejo de Ministros del 13 de enero la aprobación del anunciado Protocolo de Buenas Prácticas para la banca, ¿qué papel cree que jugará en la resolución del conflicto entre hipotecados y entidades?

Es probable que se intente facilitar la reclamación, ya sea mediante la creación de un fuero específico temporal, o un procedimiento ad-hoc. Hasta que no se apruebe no podremos pronunciarnos al respecto, por lo que hemos de ser muy cautos al respecto.

Asimismo el gobierno está interesado en controlar las repercusiones fiscales de las devoluciones y de los recálculos de los cuadros de amortizaciones, por lo que es probable que prevean comunicaciones obligatorias a Hacienda en este sentido.

Subdirector General de donpiso
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    Últimos comentarios de los lectores (1)

    43252 | Defensor del Pueblo - 02/01/2017 @ 08:10:20 (GMT+1)
    Nadie habla que se puede reclamar también los gastos de gestoria, hay una sentencia favorable al consumidor. Unos mil euros más.

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